Responsabilidad social corporativa: el futuro de las obligaciones del titular minero (página 2)

Esta reflexión resulta de la mayor importancia en
tanto la Declaración de Naciones Unidas carece de efectos
vinculantes. En efecto, las declaraciones de las Naciones Unidas
no tienen fuerza jurídica obligatoria, aun cuando reflejan
el compromiso de los Estados de establecer lineamientos de
política general la declaración no crea nuevos
derechos, sino que específica o proporciona una
interpretación de los derechos humanos consagrados en
otros instrumentos de derechos humanos.

Sobre el particular la reflexión de RUIZ
CHIRIBOGA resulta interesante al evaluar la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y los instrumentos
internacionales sobre Derechos Humanos señala su
insuficiencia para servir de instrumentos vinculantes a los
Estados sobre los pueblos indígenas, deviniendo el
Convenio OIT 169 en el único instrumento capaz de
establecer derechos objeto de protección a los pueblos
indígenas12.

5.2.Corte Interamericana de Derechos Humanos: El caso
Surinam vs. Saramaka

En el año 2007, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos reconoció que cuando los proyectos de
desarrollo o inversión a gran escala pudieran afectar
la integridad de las tierras y recursos naturales
del pueblo Saramaka, el Estado tiene el deber de consultar con
los pueblos indígenas (en este caso los Saramakas) y,
sobre todo, de obtener su libre consentimiento informado previo
de acuerdo con sus costumbres y tradiciones.

Lo más rescatable, a efectos de demostrar la
aplicación de algunos de los criterios antes trabajados,
es que en esta demanda del pueblo Saramaka contra el propio
Estado no solo se determina la obligación de éste
último de proteger los derechos constitucionales a la
consulta previa, sino que existe esta población tiene el
derecho a compartir los beneficios derivados de tales proyectos
de inversión, lo cual queda plasmado en el numeral 8 de
los puntos resolutivos:

"El Estado debe adoptar las medidas legislativas,
administrativas o de otra índole que sean necesarias para
reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser
efectivamente consultado, según sus tradiciones y
costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de
otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de
los proyectos de desarrollo o inversión que puedan afectar
su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios
derivados de esos proyectos con el pueblo Saramaka,
(…)"

Revisado este párrafo, se entiende que si bien no
se inserta la intervención de la empresa privada (en vista
de que hemos trabajado respecto este agente económico
todos los puntos) el Estado tiene la obligación de
proteger a la población en todo momento y de diversas
maneras, garantizándole la consulta y participación
en la ejecución del proyecto y en los beneficios del
proyecto, que deberán ser utilizados como mecanismos de
desarrollo.

En consecuencia, muy aparte de la consulta y
participación efectiva que deben tener los pueblos, una
vez aprobado el proyecto, lo ideal sería que se genere un
mecanismo de prevención de conflictos y posibles
daños a la población, ya sea en términos de
recursos naturales, la integridad de las tierras y medio
ambiente; que exista una adecuada participación de la
riqueza, lo cual se traduce no sólo en recibir un monto
dinerario sino que la población goce de los beneficios que
se producen como parte de la realización del proyecto; y
que se considere una reparación integral en caso se afecte
a la población.

Esto último se ve reflejado en lo que sentencia
la Corte Interamericana Derechos Humanos en el
numeral 13 de los puntos resolutivos:

"El Estado debe asignar las cantidades fijadas en esta
Sentencia como indemnización por el daño material e
inmaterial a un fondo de desarrollo comunitario creado y
establecido a beneficio de los miembros del pueblo Saramaka en su
propio territorio tradicional, (…)"

5.3.El caso de las directivas del Banco Mundial sobre
Pueblos Indígenas: La O.P 4.10 del
IFC

Siguiendo el mismo lineamiento de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, el Banco Mundial
en su política operacional 4.10 establece la
exigencia de la elaboración de una "consulta
previa, libre e informada" al prestatario, en todos
los proyectos propuestos que afecten a los Pueblos
Indígenas.

El Banco Mundial promueve así el acercamiento a
los Pueblos Indígenas ya que este requisito de consultas
demuestra acentuadamente el respeto a las diferencias culturales
que existen dentro de un mismo territorio.

Asimismo, en la O.P 4.12, se señala que los
reasentamientos involuntarios deben evitarse o reducirse al
mínimo y que de ser inevitable, "las actividades de
reasentamiento se deben concebir y ejecutar como programas de
desarrollo sostenible, que proporcionen recursos de
inversión suficientes para que las personas desplazadas
por el proyecto puedan participar en los beneficios del mismo",
mejorando sus medios de subsistencia y sus niveles de vida, o al
menos, devolverles la misma situación antes de ser
desplazados o de ser ejecutado el proyecto.

Son más las políticas operacionales que
apuntan a proteger los derechos de los pueblos indígenas y
la conservación del medio ambiente, pero lo que debe
rescatarse es cómo el grupo del Banco Mundial coadyuva, a
través de requisitos para financiar un proyecto, a que la
inversión privada se lleve a cabo paralelamente con
acciones de responsabilidad social. Esta es pues, una manera
más de limitar y evitar afectaciones a las poblaciones por
parte de las empresas privadas.

En este contexto, la Corporación Financiera
Internacional (IFC por sus siglas en inglés) es uno las
instituciones que conforman el Grupo del Banco Mundial junto con
el Banco Internacional para la Reconstrucción y el
Desarrollo (IBRD por sus siglas en inglés), la
Asociación para el Desarrollo Internacional (IDA por sus
siglas en inglés), Agencia Internacional para
garantía de las inversiones (MIGA por sus siglas en
inglés) y el Centro Internacional para resoluciones de
controversias de inversión (ICSID). El grupo del Banco
Mundial es de propiedad de los 188 países miembros y su
misión en términos generales es combatir la pobreza
y apoyar el desarrollo.

En términos particulares el IFC se conduce como
Banca de Fomento Multilateral que tiene por propósito el
desarrollo económico mediante el crecimiento de la
inversión privada en los países miembros
particularmente en las zonas más deprimidas13.

Es en este contexto, que como Banca de Inversión
el IFC se relaciona con los estados miembros e inversionistas
privados en el otorgamiento de financiamiento para proyectos de
inversión siguiendo criterios y políticas propias
del IFC. El IFC cuenta con diversos instrumentos que fijan su
actuación siguiendo los mandatos generales del estatuto de
creación del IFC:

– Políticas Operacionales (Operational
Policies) 14 –Ops- son
condiciones generales sobre las cuales se otorgan y se conducen
la aprobación de los proyectos de inversión
financiados por el IFC. Son aprobados por la Junta de Directores
del IFC y establecen los parámetros para conducir las
operaciones de financiamiento así como describen las
circunstancias mediante las cuales es admisible exceptuar el
cumplimiento de dichas políticas y la responsabilidad de
su autorización.

– Normas de Procedimientos del Banco (Bank Procedures)
–BPs- explica el procedimiento a seguir por el Banco para
implementar las políticas operacionales a fin de asegurar
su consistencia y calidad.

– Memorandos operacionales (Operational Memoranda)
–Op Memos) son instrucciones internas que tienen por
finalidad la elaboración de material para Ops o Bps. Una
vez las instrucciones contenidas en dichos memorandos son
incorporadas a las Ops o Bps, los memorandos son
retirados.

Para los proyectos de inversión en materia de
industrias extractivas el IFC ha aprobado dos instrumentos de
gestión en materia ambiental: la Evaluación
Ambiental OP 4.01 (Environmental Assessment en inglés) y
BP 4.01 ambas vigentes desde Enero del año
1999.

Estas normas tienen por finalidad evaluar los
componentes ambientales (agua, aire y suelo), salud y seguridad,
así como aspectos sociales del proyecto estos
últimos vinculados a factores con reasentamiento
involuntario, pueblos indígenas, y recursos físicos
culturales, que deben ser tomados en cuenta por el gobierno al
momento de solicitar el financiamiento del IFC.

Sobre esta premisa a efectos de conceder el
financiamiento para el proyecto, el Banco revisa los resultados
de la evaluación ambiental a efectos de verificar la
participación del IFC en el indicado proyecto.

Estas obligaciones conforme lo indica el punto 5 de la
OP 4.01 incluyen que el gobierno garantice público proceso
de consulta sobre los alcances del proyecto, así como un
total acceso a la información del mismo. A efectos de
garantizar una evaluación certera de los efectos del
proyecto el punto 7 de la OP 4.01 establece, dependiendo de la
naturaleza del proyecto, que el gobierno prestatario debe
utilizar un conjunto diverso de instrumentos que transitan desde
el estudio de impacto ambiental, la evaluación ambiental
regional o sectorial, la evaluación ambiental y social
estratégica, la auditoria ambiental, la evaluación
de riesgos o peligros, el plan de manejo ambiental así
como el modelo de gestión ambiental y social.

Todos estos instrumentos tienen por última
finalidad brindar información certera y objetiva sobre los
impactos del proyecto de inversión a fin que el mismo sea
puesto en conocimiento de las poblaciones afectadas
("Project-affected groups") y organizaciones no gubernamentales
dentro de un espacio institucionalizado de consulta
pública; ello bajo la condición esencial que los
puntos de vista de las poblaciones afectadas así como de
las organizaciones no gubernamentales sean tomados en
cuenta.

Como se observará esta norma de aplicación
general a todos los proyectos de inversión financiados por
el IFC tiene una naturaleza similar a las reglas establecidas por
el artículo 68º del Reglamento de la Ley del Sistema
de Evaluación de Impacto Ambiental15.

Sin embargo, para el caso de los pueblos
indígenas las normas del IFC son mucho más
estricticas requiriendo inclusive el consentimiento de dichos
grupos sociales a efectos de continuar con el financiamiento del
proyecto y el involucramiento del IFC.

En efecto, la OP 4.10 de Julio del 2005, que reemplaza a
la Directiva Operacional

4.20 del año 1991 reconoce que la identidad y
cultura de los pueblos indígenas están vinculados
íntimamente a la tierra y a los recursos naturales del
cual ellos dependen razón por la cual los riesgos
provocados por los proyectos de inversión pueden originar
o acrecentar su marginación y vulnerabilidad limitando su
habilidad para participar en su propio beneficio y desarrollo
(punto 2 de la OP 4.10)

En este contexto, que la OP 4.10 establece un
ámbito de protección mucho mayor que la OP 4.01 a
los pueblos indígenas. En primer lugar, establece dentro
del proceso de consulta (punto 6.c) que el mismo para ser
válido debe poseer ciertas características es
decir: libre, previo y totalmente informado en cada etapa del
proyecto y sobre todo en la preparación del mismo,
debiendo identificar los puntos de vista de la comunidad a fin de
obtener su un apoyo masivo al proyecto. Mas aún, el
párrafo final del punto 11 de la OP 4.10 establece que:
"…el Banco no procederá con el proceso de
financiamiento del proyecto si el gobierno no es capaz de
demostrar que cuenta con el apoyo de los pueblos
indígenas…"

En segundo lugar, el punto 22 de la OP 4.10 establece
como objetivos de la política del Banco que el gobierno
prestatario desde promover planes de desarrollo y
reducción de la pobreza en iniciativas para generar
desarrollo inclusivo (acápite "a" del punto 22), promover
el apoyo a iniciativas de desarrollo propuestas por los pueblos
indígenas (acápite "b" del punto 22) y brindar
asistencia técnica para desarrollar capacidades locales de
los pueblos indígenas para su programas de desarrollo
(acápite "f" del punto 22).

Como se observará ya en el año 2005,
inclusive el IFC estableció a partir del desarrollo del
componente de la evaluación social de los proyectos y
consecuente proceso de consulta para informar los impactos
positivos y negativos de los mismos, criterios de
protección para los pueblos indígenas que
finalmente dan por resultado que los proyectos
financiados por el IFC únicamente serán viables en
tanto se cuente con el apoyo de los pueblos
indígenas.

Es sobre la base de garantizar el derecho de consulta y
participación de los pueblos indígenas que se
construye la doctrina para la coparticipación en los
beneficios obtenidos por la explotación de los recursos
naturales como a continuación se podrá observar en
los instrumentos internacionales sobre protección de los
pueblos indígenas.

6. Aproximaciones
Finales

· La demanda de inconstitucionalidad contra la
Ordenanza Regional de Cajamarca constituye básicamente un
conflicto de competencias y se soluciona determinando que el
Gobierno regional de Cajamarca no tiene competencias para anular
o suspender proyectos de gran minería.

· En vista de la protección constitucional
que tiene el derecho a la protección del medio ambiente y
la libertad de empresa, si bien es cierto que se pueden generar
conflictos entre tales derechos, esto no significa que se deba
generar una polarización entre la inversión privada
y la protección de los recursos naturales, sino que debe
haber una conciliación entre ambos conceptos.

· Finalmente, el Tribunal Constitucional no
reescribe la obligación del Estado y de la empresa privada
frente a las consecuencias de la extracción de recursos
naturales, sino que más bien abre las puertas para fijar
un nuevo concepto de inversión privada, en la cual se
inserta la responsabilidad social corporativa, dentro de un
Estado Democrático de derecho.

· Esta nueva idea de inversión debe
contener cuatro puntos: 1) aspectos relativos a la
prevención de conflictos y de posibles daños que
puedan generar determinada inversión en recursos
naturales, 2) fiscalización estatal de la actividad
privada a fin de determinar si cumple con los estándares
nacionales de protección, 3) Reparaciones integrales en
caso de afectación a la población, y; 4)
concretización del principio de co-participación de
la riqueza. Queda pendiente analizar que alcance y naturaleza
tienen estas "reglas" y cuánto se puede exigir a la
empresa privada, como nuevo ente con responsabilidad social y al
Estado, como fiscalizador.

· Estos criterios que el Tribunal Constitucional
comienza a configurar tienen un correlato internacional del mayor
interés, pero que se enfocan principalmente a las
relaciones del Estado con los pueblos indígenas a
través de dos puntos de ingreso central: el derecho de
consulta previa y el derecho a la identidad cultural, aun cuando
este último es de reciente prescripción normativa
(Declaración Universal de Derechos de los Pueblos
Indígenas).

En consecuencia, es nuestra opinión
que las obligaciones extralegales que comienza a configurar el
Tribunal Constitucional dentro de la figura la

Responsabilidad Social Corporativa a los titulares de
los proyectos de inversión, sobre todo en el caso de los
titulares mineros, si tendrá un efecto práctico
operativo en tanto los afectados por los proyectos de
inversión sean pueblos indígenas, ello en el marco
de la actual Ley de Consulta Previa y su Reglamento.

· En este contexto, la Responsabilidad Social
Corporativa entendida por el Tribunal Constitucional como el otro
lado de las libertades económicas en un estado social de
derecho se convierte en un elemento fundamental para garantizar
la sostenibilidad de las inversiones productivas, en tanto los
afectados por los proyectos de inversión, sobre todo los
pueblos indígenas cuentan con instrumentos legales, fruto
de las recientes Resoluciones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, de plena aplicación en el ordenamiento
jurídico peruano, para sostener en sede legal el derecho a
vetar proyectos de inversión que afecten sus
territorios.

Miraflores, 29 de Mayo del 2012

NOTAS:

2 Artículo publicado: En: Revista de
Análisis Especializado de Jurisprudencia (RAE), Tomo 47,
Mayo de 2012). Lima, Perú.

3 De acuerdo a lo señalado por el
Director General de Operaciones de la Minera Xstrata, Luis
Rivera, el pasado 29 de Mayo en el Diario El Comercio, dicha mina
en virtud del Convenio Marco con las Comunidades del área
de influencia entrega el 3% de sus utilidades antes
de impuestos; ello como obligación adicional a los aportes
voluntarios y tributos aplicables al sector minero.

4 Para mayor información consultar:
http://www.iso.org/iso/discovering_iso_26000-es.pdf

5 El Convenio OIT 169 se encuentra vigente
en el Perú desde el 6 de Setiembre de 1991.

6 La acción de inconstitucionalidad
se fundamentaba en que el Decreto Legislativo N° 994 fue
expedido sin realizarse una necesaria consulta previa e informada
a los pueblos indígenas contraviniendo los previsto en el
Convenio OIT 169.

7 Sobre esta particular, la
Declaración ha consagrado una importancia fundamental a la
cultura indígena y como protegerla respetando el aporte
directo de los pueblos indígenas en la toma de decisiones
y asignando recursos a la educación en idiomas
indígenas y otras esferas, razón por la cual 17 de
los 46 artículos de la Declaración están
destinados a su protección.

8 Artículo 19.-Los Estados
celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con
los pueblos indígenas interesados por medio de sus
instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas
legislativas o administrativas que los afecten, a fin
de obtener su consentimiento libre, previo e
informado.

9 Ruiz Chiriboga, Oswaldo (2006). El
Derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas y
las minorías nacionales: una mirada desde el
sistema interamericano. En: SUR Revistas Internacional de
Derechos Humanos, N° 5, Año 3,
Edición en Español, p.45-p.69.

10 Ruiz Chiriboga, Oswaldo (2006), Op. Cit.
p. 45.

11 Ibid, p. 46.

12 Ibid, p. 63-64

13 Conforme al artículo 1
Propósito del Acuerdo de Constitución del IFC
conforme a la última modificación al 28 de Abril
de 1993.

14 Las Directivas Operacionales –
Operational Directives (ODs) en inglés- a la fecha no
forman parte de los instrumentos de gestión del IFC. Sin
embargo su referencia es necesaria en tanto fueron utilizados
hasta mediados del año 2005.

15 Artículo 68° De la
participación ciudadana

La participación ciudadana es un
proceso dinámico, flexible e inclusivo, que se sustenta en
la aplicación de múltiples modalidades y mecanismos
orientados al intercambio de amplio de información, la
consulta, el diálogo, la construcción de consensos,
la mejora de proyectos y las decisiones en general, para
contribuir al diseño y desarrollo responsable y sostenible
de los proyectos de inversión, así como de las
políticas, planes y programas de las entidades del sector
público.

Autor:

Jorge Luis Cáceres Neyra
LL.M

El autor es abogado por la Pontificia
Universidad Católica del Perú y Máster en
Leyes por la Universidad de Minnesota. Ha sido Fullbright fellow
en el Programa Hubert H. Humphrey para estudios en derecho
ambiental y gestión de conflictos. En la actualidad es
consultor legal y de relaciones comunitarias en Walsh
Perú. Asimismo, consultor legal en Pricewaterhousecoopers,
y SASE Consultores. Socio de la firma Callirgos, Cáceres
Neyra & Asociados Firma Legal especialista en temas de
gestión pública y evaluación de riesgos y
permisología en minería. Profesor de la Pontificia
Universidad Católica del Perú en la Facultad de
Derecho y la Sección de Ingeniería de Minas,
así como profesor de gestión de conflictos en la
Facultad de Derecho de la Universidad Científica del Sur y
la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Asimismo es Presidente de la Comisión Consultiva
de Derecho Ambiental y Vicepresidente de la Comisión de
Interés Público en Derechos Ambientales del Colegio
de Abogados de Lima.